ÉTICA NAS PROFISSÕES JURÍDICAS
JOSÉ AUGUSTO PAZ XIMENES FURTADO
A ÉTICA NA ADVOCACIA – Parte I
CARACTERÍSTICAS DA ADVOCACIA
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Introdução. O EAOAB – artigo 2º - discorre sobre as características da advocacia. Que características são estas? 1) atividade indispensável à administração da justiça; 2) no seu ministério privado, o advogado presta um serviço público, exercendo uma função social; 3) no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público – art. 2º, § 2º, EAOAB; 4) no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei – artigo 133, CF.
A Lei n. 8.906/94 contempla, nos artigos 31 a 33, os preceitos éticos aplicáveis à advocacia: 1) o procedimento (conduta) do advogado deve, a um só tempo, fazê-lo merecedor de respeito e responsável pelo prestígio da classe e da advocacia; 2) o advogado, no exercício da profissão, deve manter independência; 3) o advogado não deve ter o receio de desagradar a juiz ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade; 4) o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa; 5) o advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.
2 Características da Advocacia.
2.1 Ministério privado e serviço público. Ministério aqui tem o sentido de atividade, de ofício. Assim, o advogado atua no plano do Direito Privado, pois o mesmo estabelece um contrato com seu cliente (contrato de prestação de serviço).
Já o juiz, o representante do ministério público, o delegado, o defensor público, estão sujeitos a um ministério público, uma vez que recebem do Estado para exercer suas funções.
Mas, por que o advogado exerce um serviço público? Porque a sua atividade é indispensável à garantia do Estado democrático de direito. A Constituição Federal estabelece, no caput, do artigo 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...].
2.2 Representação dos interesses da parte. A parcialidade é outra característica da advocacia – § 2º, do artigo 2º, EAOAB. O advogado defende os interesses de seu cliente, porém respeitando os limites legais e éticos aplicáveis à sua atividade. Segundo o artigo 36, do Código de Processo Civil, a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Deve agir de forma lícita, observando a moral e a boa-fé.
Caso falte com o seu dever profissional, prejudicando o seu cliente, poderá responder administrativamente (perante o poder disciplinar da OAB), civilmente (indenizando os prejuízos econômicos e morais decorrentes de atos ilícitos – dolosos ou culposos – nos termos do artigo 186, do Código Civil, ou mesmo pela prática de abuso de Direito, conforme estabelece o artigo 187, do Código Civil), ou penalmente (caso incorra em delito tipificado na legislação penal vigente).
Os artigos 14 e 15 do CPC contemplam os deveres que deverão ser observados pelas partes – pessoas que litigam perante o Poder Judiciário – e pelos próprios advogados. O EAOAB, no seu artigo 5º, preceitua que o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.
2.3 Múnus público. O artigo 2º, no seu § 2º, do EAOAB, parte final, caracteriza os atos de advocacia como sendo um múnus público, isto é, em uma obrigação, um encargo jurídico definido pelas necessidades do interesse da sociedade e do Estado.
O advogado tem o dever de, ao ser chamado a exercer seu ofício (encargo) a favor de alguém, fazê-lo em obediência à garantia constitucional do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como estabelecem os incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal vigente.
ÉTICA NA ADVOCACIA – Parte II
DEVERES DO ADVOGADO
José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Introdução. Na medida em que tem direitos assegurados no EAOAB, o advogado também tem deveres ali contemplados. São obrigações positivas – deve fazer – ou negativas – não deve fazer. Os deveres do advogado se encontram disciplinados ao longo de todo o Estatuto da OAB. Também ali estão incluídas as normas referentes às infrações e sanções disciplinares. Infrações que, caso sejam cometidas, possibilitam a aplicação de sanções disciplinares, sem prejuízo de responder também, se for o caso, nas esferas cível e criminal.
Também encontramos deveres do advogado no Código de Ética e Disciplina, no Regulamento Geral da OAB e nos Provimentos do Conselho Federal da OAB. Além desses deveres contemplados na legislação pertinente, o advogado se obriga a observar os princípios gerais da moral individual, social e profissional.
2 Deveres do advogado. Mesmo dispersos por toda a legislação acima mencionada, é possível enumerá-los. Vejamos esses deveres.
2.1 De preservação da atividade. Cuidar se sua própria imagem e da imagem da OAB é dever do advogado. A conduta do advogado deve ser pautada nos valores e nas normas éticas, não só para que seja merecedor de respeito por parte de todos, mas também para poder contribuir em favor do prestígio da classe dos advogados – artigo 31, EAOAB.
2.2 Na atuação processual. O advogado cuida dos interesses de seu cliente nos planos extrajudicial ou judicial (perante o Poder Judiciário). Na defesa dos interesses de seu constituinte, o advogado não pode se descuidar de suas obrigações profissionais. Em qualquer caso de agir com honestidade, com decoro, com veracidade, com lealdade, com dignidade e boa-fé, inclusive nos processos.
O Código de Processo Civil procura coibir a litigância de má-fé e a fraude processual (utilização do processo como forma de iludir a lei). São inúmeros os ilícitos processuais previstos no CPC.
O Código de Ética da OAB proíbe a exposição em juízo de fatos deliberadamente falseados, que faltem com a verdade, ou que se estribem na má-fé. Por outro lado, no processo criminal o advogado tem o dever de fazer a defesa do acusado sem considerar a sua própria opinião sobre a culpa do réu – artigo 21, CED. Ninguém pode ser processado sem que lhe seja garantida a mais ampla defesa.
Todavia, o advogado pode recusar uma causa, alegando questões de foro íntimo, de princípios morais, de consciência. Porém, ao aceitar uma causa, tem o dever de se dedicar à mesma com todo empenho e diligência. No processo criminal, não cabe a ele julgar o acusado, mas garantir a este o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme artigo 5º, LV, CF.
2.3 No relacionamento com os colegas advogados. Tem que ser cordial, respeitoso, sobretudo em relação à atuação profissional de seus colegas. Não pode um advogado fazer comentários sobre as causas ou questões confiadas ao patrocínio de um outro colega. Aliás, sobre os processos e causas que lhe foram confiadas deve o advogado guardar a maior discrição possível.
2.4 No trato com o cliente. A relação entre advogado e seu cliente se dá sob o princípio da confiança. Não havendo mais o vínculo de confiança, cabe ao advogado renunciar ao mandato que lhe fora outorgado.
O CED – artigo 2º, parágrafo único – determina que é obrigação do advogado aconselhar seu cliente a não ingressar em aventura judicial, devendo estimular a conciliação entre os litigantes.
Também o Código de Ética e Disciplina determina que o advogado evite se entender diretamente com a parte adversa que tenha procurador constituído, sem o assentimento deste, sob pena de responder pela prática de infração disciplinar – artigo 34, VIII, EAOAB. Há também o dever de guardar sigilo profissional.
2.5 De prestação de contas. A regra geral é que o advogado cuida de interesses alheios, e não de interesses próprios. O artigo 653, do Código Civil, ao disciplinar o instituto do mandato, preceitua: opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.
A procuração é o instrumento do mandato. Os artigos 115 e 120, do Código Civil, tratam do instituto da representação. Há, entre advogado e seu cliente, um negócio jurídico. Esse pode ser: 1) de natureza civil (contrato de prestação de serviços); 2) trabalhista (relação de emprego) ou 3) administrativa (estatutária, nos casos em que o advogado ocupa cargo ou função na Administração Pública).
ÉTICA NA ADVOCACIA – PARTE III
O DEVER DE GUARDAR SIGILO PROFISSIONAL
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 introdução. A matéria referente ao sigilo profissional se encontra disciplinada no Código de Ética e Disciplina da OAB, nos artigos 25 a 27. Lembramos que o trabalho do advogado se realizada sob o princípio da confiabilidade. O advogado, para realizar melhor a defesa dos interesses de seu constituinte, muitas vezes deste se torna confidente. Passa a ter acesso a informações íntimas de seu cliente.
Ao tempo em que tem o dever de guardar sigilo a respeito do que lhe fora confidenciado pelo seu cliente, o advogado tem o direito de se recusar a depor como testemunha sobre qualquer fato que esteja resguardado pelo sigilo profissional. Buscando uma interpretação deste dispositivo legal, podemos assegurar que o seu significado é amplo, de ordem pública, constituindo-se em um poder/dever de guardar sigilo.
A Lei n. 8.906/94, disciplinando os direitos do advogado, dispõe, no inciso XIX, do artigo 7º:
Art. 7º São direitos do advogado: [...] XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.
Como se constitui em um dever o advogado zelar pelo sigilo profissional, a lei concede a esse dever a proteção necessária: 1) inviolabilidade do escritório ou local de trabalho – artigo 7º, II, EAOAB; e 2) Recusa em depor – inciso XIX, do artigo 7º, EAOAB.
2 Violação do dever de guardar sigilo: infração disciplinar. O artigo 34, VII, do EAOAB, prevê como infração disciplinar a ocorrência de violação, sem justa causa, do sigilo profissional por parte do advogado, cominando-lhe pena de censura, conforme artigo 36, I, do EAOAB.
O que seria, neste caso, a justa causa, para a quebra de sigilo? O artigo 25, do Código de Ética e Disciplina, apresenta-nos as hipóteses: grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo (sempre restrito ao interesse da causa).
As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da defesa, desde que haja autorização desde último – artigo 27, Código de Ética e Disciplina.
3 Dever de sigilo processual. Além do sigilo profissional, cabe ao advogado guardar também uma outra espécie de sigilo: o sigilo processual. Muitos processos que correm perante o Poder Judiciário necessitam da necessária proteção do sigilo para que a prestação jurisdicional alcance o seu fim sem comprometimento da honra, da intimidade e da própria dignidade das pessoas envolvidas no conflito judicial.
Esse cuidado com sigilo em alguns processos se encontra de acordo com a proteção legal dada pelo Texto Maior, que elevou a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais da República – artigo 1º, III, da Constituição Federal. Por sua vez, o inciso X, do artigo 5º, da Carta Política, preceitua: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Também a Constituição Federal vigente, no inciso LX, do artigo 5º, determina: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
No plano infraconstitucional igualmente encontramos disposições legais preocupadas na preservação da intimidade, honra e imagem das pessoas. O Código de Processo Civil, no seu artigo 155, estabelece as hipóteses de correm em segredo de justiça os processos: I - em que o exigir o interesse público; II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
O Código Civil atual, nos artigos 11 a 21, confere proteção aos chamados direitos da personalidade.
Lembremos que os processos ético-disciplinares perante o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB igualmente correm de modo sigiloso, como preceitua o § 2º, do artigo 72, do EAOAB: O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.
A ÉTICA NA ADVOCACIA - DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES – PARTE IV
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Introdução. A Lei n. 8.906/94, nos seus artigos 34 a 43, relaciona as infrações disciplinares e fixa as sanções para o caso de desvio de conduta por parte do advogado. A OAB tem o dever de velar pela atividade profissional daqueles que a integram, no caso, os advogados, para que estes não venham a cometer desvios de conduta que possam prejudicar interesses de quem os constitua para defendê-los.
É exigido de todo advogado o dever de respeitar direitos e interesses sociais e individuais, no exercício de sua atividade profissional, daí porque, os poderes de fiscalizar e de disciplinar, para o caso de aplicação de sanções às violações desses interesses, cabem, institucionalmente, à OAB.
Tem, pois, a OAB, um poder disciplinar. Essa função específica de exercer o poder disciplinar cabe aos Tribunais de Ética que integram as Seccionais e o próprio Conselho Federal da OAB.
O artigo 70, da Lei n. 8.906/94, estabelece: O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.
E o § 1º do citado artigo, dispõe: Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio Conselho.
Já o Código de Ética da OAB, no seu artigo 49, prevê: O Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.
É evidente que as garantias constitucionais estabelecidas nos incisos do artigo 5º, da Carta Política vigente, devem ser, obrigatoriamente, observadas nos processos ético-disciplinares da OAB, dentre os quais citamos: XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
No processo disciplinar (salvo disposição em contrário) serão aplicadas, subsidiariamente, as regras da legislação processual penal, conforme dispõe o artigo 68, da Lei n. 8.906/94.
O artigo 65, do Código de Ética e Disciplina da OAB, no seu artigo 65, consigna: As regras deste Código obrigam igualmente as sociedades de advogados e os estagiários, no que lhes forem aplicáveis. Lembremos que, por força do que dispõe o § 2º, do artigo 3º, do EAOAB: O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no artigo 1º, na forma do Regulamento Geral, em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste.
O Regulamento Geral da OAB, nos incisos I a III, do § 1º, do artigo 29, enumera os atos que os estagiários podem praticar isoladamente, ainda que sob a responsabilidade de advogado.
2 Infrações.
CAPÍTULO IX
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES.
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;
II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta Lei;
III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;
V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;
VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;
VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;
VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;
IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;
X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione; XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia; XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;
XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária e de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;
XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;
XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;
XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;
XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;
XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;
XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;
XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;
XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia; XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;
XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;
XXVIII - praticar crime infamante;
XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.
Parágrafo único - Inclui-se na conduta incompatível:
a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
b) incontinência pública e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.
Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:
I - censura;
II - suspensão;
III - exclusão;
IV - multa.
Parágrafo único - As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto da publicidade a de censura.
Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;
II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;
III - violação a preceito desta Lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.
Parágrafo único - A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.
Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;
II - reincidência em infração disciplinar.
§1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.
§2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária.
§3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.
Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:
I - aplicação, por três vezes, de suspensão;
II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.
Parágrafo único - Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.
Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.
Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:
I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;
II - ausência de punição disciplinar anterior;
III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;
IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.
Parágrafo único - Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:
a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;
b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.
Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.
Parágrafo único - Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.
Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.
Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.
§1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.
§2º A prescrição interrompe-se:
I - pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; II - pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.
ÉTICA NA ADVOCACIA – DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES PREVISTAS NA LEI N. 8.906/94 – COMENTÁRIOS – PARTE V
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Introdução. As infrações disciplinares são restrições de direito que decorrem da inobservância, por parte do inscrito na OAB, quanto aos seus deveres ético-profissionais. São, em vista disso, taxativamente enumeradas na Lei n. 8.906/94 – EAOAB, nos incisos do artigo 34.
Ao dispor sobre a aplicação da lei penal, o Código Penal brasileiro estabelece o no seu artigo 1º: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Trata-se da recepção ao princípio da anterioridade da lei. As infrações disciplinares previstas no EAOAB sujeitam-se a este mesmo princípio, pois, em um único artigo, enumera as infrações e, imediatamente, estabelece as sanções para cada caso.
Temos, portanto, 29 (vinte e nove) infrações que se sujeitam, a rigor, 03 (três) espécies de sanções: censura, suspensão e exclusão, não obstante o fixado no artigo 35, do EAOAB. A multa – prevista no artigo 39 – é, na verdade, uma sanção disciplinar acessória, haja vista que pode ser aplicada conjuntamente com qualquer outra sanção. Referendo-se à multa, afirma Lobo: Não pode ser aplicada de modo isolado nem se refere especificamente a qualquer infração disciplinar.
2 Infrações disciplinares.
2.1 Artigo 34, inciso I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos.
As incompatibilidades e os impedimentos para o exercício da advocacia estão contemplados nos artigos 27 a 30, da Lei n. 8.906/94, porém, ali encontramos outras pessoas que estão impedidas, não podendo exercer a advocacia. No caso do inciso I, do artigo 34, ocorre infração decorrente de exercício irregular da advocacia, surge, pois, outra espécie de impedimento.
Afirma Mamede, examinando a espécie de impedimento do inciso ora analisado: [...] refere-se a todo e qualquer fator de ordem legal que impeça o advogado (vale dizer, o bacharel inscrito na OAB, certo que, para os não inscritos não se aplicam as sanções disciplinares mas, isso sim, as normas penais pelo exercício ilegal de profissão, constantes do artigo 47 da Lei de Contravenções Penais) de exercer a profissão. SANÇÃO: censura.
2.2 Artigo 34, II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos no EAOAB. Nos artigos 15 a 17, do Estatuto, estão contempladas as regras referentes à sociedade de advogados. Assim, se o advogado mantém sociedade profissional violando os preceitos fixados no Estatuto, sujeitar-se-á a responder por essa infração. É que o advogado não pode descaracterizar a advocacia. SANÇÃO: censura.
2.3 Artigo 34, III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber. Agenciar significa aqui trazer clientes para o escritório, recebendo, por conta disso, vantagem pecuniária, principalmente. Neste caso, o advogado recorre a um intermediário profissional (agenciador). SANÇÃO: censura.
2.4 Artigo 34, IV – angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros. Esta infração complementa a anterior. Não pode o advogado arregimentar clientela, agindo por conta própria ou recorrendo para tanto a qualquer pessoa, como se a advocacia fosse uma atividade mercadológica, obrigando-o a buscar clientela a qualquer custo.
O Código de Ética da OAB fixa as regras que o advogado deve observar no tocante à publicidade de seus serviços profissionais, como podemos verificar nos artigos 28 a 34.
O Código de Ética e Disciplina também proíbe essa prática, ao dispor nos seus artigos 5º e 7º, respectivamente: O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de marcantilização. É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela. SANÇÃO: censura.
2.5 Artigo 34,V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado. Constitui-se em fraude o advogado assinar petições em geral, contratos, pareceres, arrazoados, que não decorrem de sua autoria, do seu serviço como profissional do direito em defesa dos interesses de seu cliente, quer judicial ou extrajudicial. O advogado também se sujeita a esta infração se cometer plágio. SANÇÃO: censura.
2.6 Artigo 34, VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior. O Código de Processo Civil, no seu artigo 14, estabelece, dentre os deveres do advogado (procurador), no processo: III – não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento.
Portanto, o advogado não pode advogar contra literal disposição de lei, agindo de má-fé, em proveito próprio, de seu cliente, ou de terceiros. Há presunção de boa-fé quando a conduta profissional do advogado se encontra fundamentada na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior. SANÇÃO: censura.
2.7 Artigo 34, VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional. Como já tratamos anteriormente, o sigilo profissional encontra previsão legal nos artigos 25 a 27, do Código de Ética.
O inciso XIX, do artigo 7º, do Estatuto, também é pertinente. A regra é que o advogado não pode violar o sigilo das informações que lhe foram confiadas pelo cliente. A quebra de sigilo só é justificável quando houver grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar informações que lhe fora confiadas – art. 25, CED. SANÇÃO: censura.
2.8 Artigo 34, VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário. Significa que qualquer transação, negociação ou até mesmo sondagem que encaminhem para entendimento com a parte adversa, à revelia de autorização do seu cliente ou do conhecimento do advogado contrário, configuram infração disciplinar.
O advogado, como procurador, defende interesse de seu cliente, e não interesse próprio. Caso venha a agir segundo o estabelecido neste inciso, transgredirá também o princípio da confiança firmado entre ele e o seu cliente.
Por outro lado, será também um desrespeito ao colega, pois faltará com o dever de urbanidade, previsto no artigo 44, do Código de Ética e Disciplina da OAB. SANÇÃO: censura.
2.9 Artigo 34, IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio. Trata-se de prejuízo causado ao cliente. Neste caso estará sujeito, inclusive, a responder civilmente (responsabilidade contratual). Mas, para responder perante o Tribunal de Ética, a culpa, no caso do inciso ora comentado, terá que ser grave.
Culpa grave significa erro inescusável e grosseiro, evidenciando o desleixo e a desídia por parte do advogado no exercício de sua profissão. SANÇÃO: censura.
2.10 Artigo 34, X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou nulidade do processo em que funcione. A competência profissional, ao lado da diligência e do senso de responsabilidade são requisitos indispensáveis ao exercício da advocacia.
Se, por inépcia, acarretar anulação ou nulidade do processo no qual representa interesse de seu constituinte, configurada está a infração prevista neste inciso. Não importa se trouxe prejuízo financeiro ou simplesmente perda de tempo ao seu cliente. O prejuízo é ao processo no qual atua como advogado. SANÇÃO: censura.
2.11 Artigo 34, XI – abandono da causa. O advogado não pode, de maneira injustificada, abandonar a causa que lhe fora confiada. O advogado poderá renunciar ao mandato outorgado pelo seu constituinte, porém, durante os 10 dias seguintes à notificação de sua renúncia, obriga-se a representá-lo, salvo se vier a ser substituído ANTES do término deste prazo - § 3º, do artigo 5º, do EAOAB.
A notificação da renúncia deverá ocorrer, preferencialmente, por intermédio de carta com AR – artigo 6º, do Regulamento Geral. Já o CED dispõe, no seu artigo 12, que o advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os processos sob sua responsabilidade, sem justo motivo e comprovada ciência de seu constituinte. SANÇÃO: censura.
2.12 Artigo 34, XII – recusa na prestação de assistência jurídica. Cabe à Defensoria Pública, por lei, prestar assistência jurídica à pessoa necessitada – Lei n. 1.060/50. Havendo impossibilidade desta, e uma vez sendo designado o advogado a prestar assistência ao necessitado, não deve este último, imotivadamente, recusar o patrocínio, sob pena de responder eticamente. SANÇÃO: censura.
2.13 Artigo 34, XIII – veicular, desnecessária e habitualmente, trabalho advocatício através da imprensa. As causas que lhe foram confiadas não podem ser expostas na imprensa, podendo se configurar infração disciplinar em caso de abuso (habitualidade) por parte do causídico, podendo tal conduta reprovável redundar em prejuízos não somente para o seu cliente, como também para a própria advocacia. O Código de Ética da OAB, nos seus artigos 28 a 34, disciplina a matéria referente à publicidade por parte do advogado. SANÇÃO: censura.
2.14 Artigo 34, XIV – deturpação de citações. O advogado que, propositadamente, deturpa teor de lei, de citação doutrinária, de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, no intuito de confundir o adversário ou iludir o juiz, comete infração punível no plano ético-disciplinar, sem prejuízo de responder civil e criminalmente.
Deturpar significa desfigurar, tornar pior, viciado, corrompido, as citações de textos legais, doutrinários, jurisprudenciais e de depoimentos, pelo advogado. SANÇÃO: censura.
2.15 Artigo 34, XV – imputação de fato criminoso. Ainda que seja verdadeiro, o advogado não pode imputar a terceiro, em nome de seu constituinte e sem autorização expressa deste, fato definido como crime. SANÇÃO: censura.
2.16 Artigo 34, XVI – descumprimento a determinação emanada da OAB. Caso venha o advogado a ser notificado a cumprir (obrigação de fazer imputável ao notificado), no prazo estabelecido, determinação lícita emanada de órgão ou de autoridade da OAB, em matéria de competência desta, porém, deixa de cumpri-la, poderá responder eticamente. SANÇÃO: censura.
2.17 Artigo 34, XVII – ato ilícito ou fraudulento. Nesta hipótese o advogado, intencionalmente, colabora com clientes ou com terceiros para a realização de ato ilícito (contrário à lei) ou fraudulento (fraude à lei). Configurando-se uma dimensão proibitiva mais ampla, o inciso VIII, letra d, do artigo 2º, do CED, estabelece que é dever do advogado abster-se de emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana. SANÇÃO: suspensão.
2.18 Artigo 34, XVIII – aplicação ilícita ou desonesta de valores recebidos de cliente -> Está infração é ocorre no caso do advogado receber de cliente qualquer importância para aplicação em fins ilícitos ou desonestos. É uma infração punível com pena de suspensão.
Desonesta porque ofende os valores éticos e morais, embora não contrarie nenhuma norma jurídica. Ilícito quando viola expressa proibição legal. Este inciso fala: Solicitar ou receber [...]. Na solicitação não é necessário que o advogado receba a importância ou que venha a aplicá-la, para se configurar a conduta reprovável.
No segundo caso – Receber – a conduta é mais grave, posto que o advogado recebe do constituinte qualquer importância para aplicação desonesta ou ilícita. O advogado também comete esta infração se, concomitantemente, solicita e recebe importância para aplicação ilícita ou desonesta.
2.19 Artigo 34, XIX – Recebimento de valores da parte contrária ou de terceiro -> Esta hipótese pune o advogado que recebe valores da parte contrária ou de terceiro sem autorização expressa do seu constituinte. Os valores devem estar relacionados com o objeto do mandato. A má-fé do advogado agrava a infração. Afronta a relação de confiança entre advogado e cliente, conforme estabelece o artigo 46, do CED. A infração disciplinar perdura mesmo que o advogado não tenha intenção de prejudicar seu constituinte, ou que aja com intuito de beneficiá-lo. Aplica-se a suspensão.
2.20 Artigo 34, XX – Locupletamento à custa do constituinte -> Esta hipótese pune o ato de locupletamento (de qualquer forma) à custa do cliente ou da parte adversa.
Locupletamento é o benefício ou enriquecimento indevido do advogado à custa de outrem. A ocorrência desta infração permite a aplicação do artigo 186, CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito – e do artigo 187, CC (abuso de direito): Também comete ao ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A devolução do valor indevidamente apropriado pelo advogado dá-se pela atualização monetária, porém a infração permanece se essa devolução ocorrer somente DEPOIS de instaurado o processo ético-disciplinar. Aqui, também, como fornecedor de serviços, o advogado se sujeitará às normas do Código de Defesa do Consumidor. Exemplos: advogado que cobra honorários abusivos; quando recebe procuração e adiantamento do cliente e não ajuíza a ação. Sanção: suspensão.
2.21 Artigo 34, XXI – Recusa injustificada de prestar contas -> É infração punível com suspensão de 30 dias a 12 meses, cabendo, simultaneamente, aplicação de multa. As relações entre advogado e cliente devem observar o princípio da confiança. Prestar contas ao cliente é um dever do advogado – artigo 9º, CED. Nesta hipótese, a suspensão perdura até que o advogado satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária - § 2º, artigo 37, EAOAB.
2.22 Artigo 34, XXII – Reter, abusivamente, ou extraviar autos -> O advogado tem o direito de retirar (junto à secretaria ou cartório) o processo e levá-lo para melhor apresentar a sua manifestação em favor de seu cliente, conforme direito previsto no artigo 7º, incisos XIII a XVI, do EAOAB. Todavia, ao término do prazo, o advogado deverá devolver o processo ao Cartório ou Secretaria, prontamente, após intimação para fazê-lo.
O Código de Processo Civil também pune o advogado que retém o processo abusivamente – artigo 196, e parágrafo. Nesta infração prevista no EAOAB ocorrem duas hipóteses puníveis: 1ª - retenção abusiva dos autos; 2ª - extravio de autos (hipótese mais grave). Nesta última, não há necessidade de dolo.
O Código Penal vigente também traz previsão neste sentido – artigo 356 – crime passível de detenção de 06 meses a 03 anos, e multa, inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documentos ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador. (grifo nosso). Sanção: suspensão.
2.23 Artigo 34, XXIII – Inadimplemento para com a OAB -> Havendo, por parte do advogado, inadimplência quanto às suas obrigações pecuniárias devidas à OAB, configurada está a hipótese de infração punível com suspensão.
Segundo o artigo 22, do Regulamento Geral, O advogado, regularmente notificado, deve quitar seu débito relativo às Anuidades, no prazo de 15 dias da notificação, sob pena de suspensão, aplicada em processo disciplinar. Aqui, a pena de suspensão pode ultrapassar o limite máximo de 12 meses, ou seja, perdura até que satisfaça integralmente sua dívida para com a OAB, inclusive com correção monetária – artigo 37, § 2º, EAOAB.
2.24 Artigo 34, XXIV – inépcia profissional do advogado -> Cuida esta infração das práticas reiteradas de erros no exercício profissional, evidenciando sua inépcia profissional. Inépcia significa falta absoluta de aptidão, no caso, para a advocacia. Verificada essa inépcia, o advogado estará sujeito a sofrer suspensão, que perdurará até que comprove a devida habilitação para o exercício da advocacia – artigo 37, § 3º, EAOAB. Sanção: suspensão.
2.25 Artigo 34, XXV – Conduta incompatível com a advocacia -> O advogado deve se comportar de modo a ser merecedor de respeito por parte de todos. O artigo 31, do EAOAB dispõe: O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
Conduta incompatível é aquela que atenta contra os valores éticos, morais e legais que permeiam a advocacia. O parágrafo único, do artigo 34, do EAOAB, determina: Inclui-se na conduta incompatível: a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; b) incontinência pública e escandalosa; c) embriaguez ou toxicomania habituais. Práticas que exigem habitualidade para se configurar a infração. Sanção: suspensão.
2.26 Artigo 34, XXVI – falsa prova de requisito para inscrição na OAB -> Está conduta, em vista da sua extrema gravidade, é punível com pena de exclusão. A inscrição é tratada nos artigos 8º a 14, do EAOAB. As exigências para inscrição como advogado estão contempladas nos incisos do artigo 8º, do EAOAB. Temos, pois, alguém que atua como advogado, mas que, quando da sua inscrição junto a OAB, violou qualquer dos requisitos previstos no artigo 8º, do EAOAB.
2.27 Artigo 34, XXVII – inidoneidade moral para o exercício da advocacia -> Comete a infração o profissional que, já inscrito na OAB, torna-se inidôneo para o exercício da advocacia. Idoneidade moral significa decência, retidão de caráter. A conduta idônea é condição necessária para a prática da advocacia. Esta conduta é punível com a sanção de exclusão dos quadros da OAB.
2.28 Artigo 34, XXVIII – prática de crime infamante -> A prática de crime infamante por parte do advogado leva-o a responder processo ético-disciplinar, podendo ser excluído dos quadros da OAB. Mas, o que vem a ser crime infamante, para fins de sujeitar o advogado que o pratica a responder perante o TED? É todo aquele que acarreta para seu autor a desonra, a indignidade e a má fama (daí infame), segundo Paulo Lobo.
2.29 Artigo 34, XXIX – estagiário que pratica ato excedente de sua habilitação - > Esta infração está relacionada ao estagiário de Direito. Segundo o § 2º, do artigo 3º, do EAOAB, O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do Regulamento Geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste. (grifo nosso).
O Regulamento Geral, nos seus artigos 27 a 31, disciplina o estágio profissional. Assim, caso o estagiário ir além de sua habilitação, ou seja, cometer abuso de direito – artigo 187, CC – poderá ser punido com pena de censura, conforme estabelece o artigo 36, inciso I, do EAOAB.
DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – FINS E ORGANIZAÇÃO – PARTE VI.
1 Introdução. Segundo o artigo 44, do Estatuto da OAB, a Ordem dos Advogados do Brasil – serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa – tem as seguintes finalidades: I – defender a Constituição, a ordem jurídica do estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
2 Órgãos da OAB. O Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subseções, e as Caixas de Assistência dos Advogados – artigo 45, Estatuto.
2.1 Conselho Federal. A competência do Conselho Federal está disciplinada no artigo 54, do Estatuto. O Conselho Federal será composto – artigo 51, Estatuto – pelos conselheiros federais, integrantes das delegações de cada estado da federação e pelos seus ex-presidentes (membros honorários vitalícios). Sua estrutura e funcionamento estão definidos no Regulamento Geral da OAB, conforme artigo 53, caput, Estatuto. A diretoria do Conselho Federal é composta pelo: presidente, vice-presidente, secretário-geral, secretário-geral adjunto e um tesoureiro – artigo 55, Estatuto.
2.2 Conselho(s) Seccional(is). Segundo o artigo 56, caput, Estatuto, é composto de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos. As suas atribuições estão relacionadas no artigo 58, do Estatuto. A diretoria de cada Conselho seccional estará composição idêntica e atribuições equivalentes às do Conselho Federal – artigo 59, Estatuto.
2.3 Subseções. Os Conselhos Seccionais poderão criar Subseções, fixando-lhes área territorial e seus limites de competência e autonomia, podendo abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados nela domiciliados profissionalmente – artigo 60, § 1º, Estatuto. A competência da Subseção está prevista no artigo 61, do Estatuto. A diretoria da Subseção terá atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional – artigo 60, § 2º, Estatuto.
2.4 Caixa de Assistência dos Advogados. Trata-se de um órgão da OAB que cuida de assistir aos advogados. É um órgão voltado ao amparo social em favor do advogado. Sua atuação é voltada para promover benefícios para o advogado e seus familiares em questões pertinentes à saúde (tratamento odontológico, tratamento médico, saúde mental), educação, bem-estar social e pecúlio.
Sua diretoria será composta por cinco membros, com atribuições definidas em seu Registro Interno – artigo 62, § 4º, Estatuto.
ÉTICA PROFISSIONAL - NA MAGISTRATURA – Parte I
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
Para realizar justiça eficiente, é imprescindível que o magistrado seja uma criatura de sua época, misturando-se na sociedade para melhor conhecê-la. DRIOUX.
1 Deveres do magistrado na Lei Complementar n. 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Estão contemplados nos incisos I a VIII, do artigo 35, da Lei Complementar n. 35/79.
Art. 35 - São deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;
II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.
V - residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;
VI - comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;
VIl - exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;
VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.
4 Das penalidades aplicáveis ao magistrado. As penas disciplinares aplicáveis ao magistrado são, segundo o artigo 42, da LOMAN: 1) advertência, 2) censura, 3) remoção compulsória, 4) disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, 5) aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e 6) demissão.
As penas de advertência e de censura são aplicáveis somente aos juízes de 1ª Instância. Ambas são aplicadas reservadamente, por escrito. Quando for caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo, o juiz poderá sofrer pena de advertência – artigo 43, LOMAN.
A pena de censura será aplicada no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave – artigo 44, LOMAN. Sendo punido com a pena de censura, o magistrado não poderá figurar em lista de promoção por merecimento pelo prazo de 01 (um) ano, contado da imposição da pena – artigo 45, LOMAN.
O procedimento para a decretação da remoção ou disponibilidade do magistrado obedecerá ao estabelecido no artigo 27, da LOMAN. Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 1º - Em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes, que lhe remeterá o Presidente do Tribunal, mediante ofício, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes à apresentação da acusação.
§ 2º - Findo o prazo da defesa prévia, haja ou não sido apresentada, o Presidente, no dia útil imediato, convocará o Tribunal ou o seu órgão especial para que, em sessão secreta, decida sobre a instauração do processo, e, caso determinado esta, no mesmo dia distribuirá o feito e fará entregá-lo ao relator.
§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final.
§ 4º - As provas requeridas e deferidas, bem como as que o relator determinar de ofício, serão produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministério Público, o magistrado ou o procurador por ele constituído, a fim de que possam delas participar.
§ 5º - Finda a instrução, o Ministério Público e o magistrado ou seu procurador terão, sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razões.
§ 6º - O julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou de seu órgão especial, depois de relatório oral, e a decisão no sentido da penalização do magistrado só será tomada pelo voto de dois terços dos membros do colegiado, em escrutínio secreto.
§ 7º - Da decisão publicar-se-á somente a conclusão.
§ 8º - Se a decisão concluir pela perda do cargo, será comunicada, imediatamente, ao Poder Executivo, para a formalização do ato.
Art. 28 - O magistrado vitalício poderá ser compulsoriamente aposentado ou posto em disponibilidade, nos termos da Constituição e da presente Lei.
Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado.
Segundo o artigo 47, da LOMAN, a pena de demissão será aplicada ao magistrado vitalício nos casos do artigo 26, I e II, da LOMAN: I - em ação penal por crime comum ou de responsabilidade; II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular; b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento; c) exercício de atividade político-partidária.
Quanto aos juizes nomeados mediante concurso de provas e títulos, enquanto não adquirirem a vitaliciedade, e aos juízes togados temporários, a demissão será aplicada em caso de falta grave, inclusive nas hipóteses previstas no artigo 56, da LOMAN: Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado: I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo; II - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções; III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
ÉTICA PROFISSIONAL - NA MAGISTRATURA – Parte II
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Das penalidades aplicáveis aos magistrados. Os magistrados são responsáveis pela condução dos processos, zelando pela correta administração da justiça (formal) e aplicação das normas jurídicas de acordo com a função jurisdicional do Estado. O magistrado é pessoa física por intermédio da qual o Estado atua na pacificação dos conflitos. Como todo ser humano, não está isento de cometer desvios de conduta, tanto no plano pessoal quanto funcional.
A lei, todavia, coíbe tais práticas, prevendo punições cabíveis para cada caso. É óbvio que ao magistrado será sempre garantido o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa – artigo 5º, LV. Segundo o artigo 42, da LOMAN, as penas aplicáveis aos magistrados são: 1) advertência; 2) censura; 3) remoção compulsória; 4) disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; 5) aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; e 6) demissão. Temos, pois, uma gradação, que vai da infração mais simples – advertência – à mais grave – demissão.
2 Advertência e censura. Ambas são aplicáveis somente aos juízes de 1ª Instância, ou seja, aos juízes monocráticos. Ambas também são aplicadas por escrito e reservadamente. Quando o juiz for negligente (artigo 186, CC) no cumprimento dos deveres do cargo, a pena aplicável será de advertência – artigo 43, LOMAN.
Ocorrendo reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no procedimento incorreto, e se a infração não justificar uma punição mais grave, a pena será de censura – artigo 44, LOMAN. A conseqüência da pena de censura será: o juiz infrator, pelo prazo de 01 (um) ano, não poderá figurar em lista de promoção por merecimento – artigo 45, LOMAN. A promoção do magistrado se encontra prevista na Constituição Federal no artigo 93, incisos I a III. Na LOMAN, nos artigos 80 a 88.
Os deveres dos magistrados se encontram arrolados nos incisos I a VIII, do artigo 35, da LOMAN. Também podemos encontrá-los nos artigos 125, I a IV, 126, e 127, do CPC.
Lembremos que o juiz responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo (dolo é aqui considerada em sentido amplo, e não em sentido estrito, conforme se encontra nos artigos 145 a 150, CC) ou fraude; ou recusar (indeferir medida cabível e pertinente), omitir (deixar de praticar atos de ofício exigidos por lei) ou retardar (procrastinação), sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte – inciso I e II, do artigo 133, do CPC. Neste caso, trata-se de responsabilidade civil pessoal do juiz, e não de responsabilidade objetiva do Estado. Tal responsabilidade do magistrado não exclui a responsabilidade penal e a administrativa, às quais se submete igualmente o magistrado.
Não se encontra incluído no caso do artigo 133 o que denominamos de erro judiciário, quando o juiz age de boa-fé.
O Código Penal, no artigo 319, prevê o crime de prevaricação: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena: detenção, de 3 (três) a 1 (um) ano, e multa. Este crime figura entre aqueles praticados contra a Administração Pública em geral.
3 Outras disposições constitucionais ou infraconstitucionais relacionadas com os deveres dos magistrados. A Constituição Federal traz algumas disposições que estão relacionadas, de forma direta ou indiretamente, com os deveres dos magistrados.
Assim, caso o juiz falte com seus deveres, o prejudicado poderá responder por perdas e danos – artigo 133, CPC. Ora, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – artigo 5º, XXXV. O juiz, portanto, poderá ser acionado judicialmente pelo prejudicado, em decorrência daquele ter faltado com qualquer de seus deveres.
O artigo 93, II, e, da CF, estabelece que o juiz que reter, injustificadamente, processo em seu poder, violando prazo legal, não será promovido. A retenção de processo também pode prejudicar ao jurisdicionado, que esteja com parte em um processo. Tal retenção, além de prejudicar sua promoção, não o exime de responder por perdas e danos.
O artigo 93, IX, da CF, dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (ressalvados casos de interesse público, ou que se referiam ao estado da pessoa, preservando-se intimidade desta: casamento, filiação, alimentos, divórcio, separação, etc), e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Se o juiz violar este preceito poderá responder judicialmente, por perdas e danos.
Segundo o parágrafo único, do artigo 95, da Constituição Federal, aos juízes é vedado: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Outras vedações se encontram contempladas também nos incisos I a III, do artigo 36, da LOMAN.
ÉTICA PROFISSIONAL - NA MAGISTRATURA – Parte III
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
1 Introdução. Os magistrados, no exercício da jurisdição, representam o Estado. Não o Estado de exceção, mas o Estado do império das leis. Diz a CF – inciso XXXVII, do artigo 5º: não haverá juízo ou tribunal de exceção. Também a Constituição Federal, no seu artigo 2º, caput, consigna: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. E no inciso II, do mesmo artigo: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude de lei. São cláusulas pétreas, que integram, juntamente com outras, os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. O Poder Judiciário é disciplinado no Texto Constitucional nos artigos 92 a 126. São os magistrados, portanto, que conduzem os processos, aplicando o direito e resolvendo os conflitos que são encaminhados ao Poder Judiciário, diariamente.
Os magistrados, ao lado das funções essenciais à administração da justiça: ministério público, a advocacia pública, a advocacia privada e a defensoria pública, conforme determina a CF a partir do artigo 127, devem igualmente zelar pela administração da justiça.
No Estado Democrático de Direito exige-se que advogados (públicos e privados), membros do ministério público e defensores públicos, atuem conjuntamente, cada um concorrendo para a realização da justiça (pelo menos formal), observando os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e, acima de tudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, este como um dos fundamentos da República – artigo 1º, da Constituição Federal.
A cada dia espera-se mais dos operadores do Direito, no sentido de que tenham uma postura cada vez menos dogmática e conservadora. Com o juiz, não poderia ser diferente. Aliás, na aplicação da lei o juiz atenderá aos FINS SOCIAIS a que ela se dirige e as EXIGENCIAS DO BEM COMUM – art. 5º, LICC. Isto significa que o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, não pode se descuidar de aplicá-la, ainda que resolvendo conflitos apenas entre particulares, sem atentar para os fins sociais e as exigências do bem comum que a norma encerra. Espera-se do juiz, pela relevância e implicações de seu ofício na vida das pessoas, bem como pela repercussão política, econômica e social de suas decisões, que ele tenha sensibilidade, conhecimento humanístico, conhecimento técnico, maturidade, bom senso, e muita ética.
Todavia, o magistrado é uma pessoa física. Pode cometer desvios de conduta, tanto pessoal quanto funcional. Assim, a lei coíbe PRÁTICAS que atentatórias à conduta por ela exigida para os magistrados.
As penas se encontram fixadas no artigo 42, da LOMAN:
• Advertência.
• Censura.
• Remoção compulsória.
• Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
• Aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
• Demissão.
2 Das penalidades aplicáveis aos magistrados.
2.1 Advertência e censura.
- Ambas são aplicáveis somente aos juízes de 1ª INSTÂNCIA.
- São aplicadas por escrito e reservadamente.
- Aplica-se a ADVERTÊNCIA: quando o juiz for negligente no cumprimento de seus deveres do cargo – art. 43, LOMAN.
2.2 Aplica-se a CENSURA: quando houver negligência REITERADA do juiz no cumprimento de seus deveres do cargo, ou no procedimento incorreto (desde que a infração não seja mais grave) – art. 44, LOMAN. Conseqüência da pena de CENSURA: o juiz não poderá, por 01 (um) figurar na lista de promoção por MERECIMENTO – art. 45, LOMAN.
Que DEVERES são esses? Estão contemplados nos incisos I a VIII, do artigo 35, LOMAN. Estão também nos artigos 125, I a IV, 126 e 127, CPC. O juiz responderá por PERDAS E DANOS quando, no exercício de suas funções, proceder com DOLO ou FRAUDE, ou RECUSAR, OMITIR ou RETARDAR, sem justo motivo, providência que deva tomar – incisos I a III, art. 133, CPC.} trata-se de responsabilidade CIVIL PESSOAL do juiz.
A responsabilidade civil NÃO EXCLUI a responsabilidade PENAL e ADMINISTRATIVA.
Não se encontra previsto no artigo 133 o chamado ERRO JUDICIÁRIO -> o juiz age de boa-fé.
O Código Penal prevê crime de PREVARICAÇÃO -> artigo 319. Pena: DETENÇÃO de 03 a 01 ano e multa. Espécie de crime contra a Administração Pública.
2.3 Outras disposições constitucionais e infraconstitucionais relacionadas aos deveres dos magistrados.
- inciso XXXV, do artigo 5º, da CF -> Artigo 93, II, e, CF -> Artigo 93, IX, CF -> artigo 95, parágrafo único (vedações). Artigo 36, I a III, LOMAN.
2.4 Remoção compulsória -> o juiz não poderá ser removido sem o seu assentimento. O Tribunal, fundado em interesse público, poderá remover o juiz de instância inferior, observando o procedimento previsto no artigo 27, LOMAN. A CF, no artigo 93, VIII, dispõe que o ato de remoção do juiz, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da MAIORIA ABSOLUTA do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça – CNJ – assegurada ampla defesa.
Compete ao Conselho Nacional de Justiça o CONTROLE da atuação ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA do Poder Judiciário e do CUMPRIMENTO DOS DEVERES FUNCIONAIS DOS JUÍZES, cabendo-lhe o que se encontra disposto nos incisos I a VII, do § 4º, do artigo 103-B, da CF. A remoção poderá ser solicitada (a pedido) pelo magistrado, conforme dispõe o artigo 93, VIII-A, da Constituição Federal.
2.5 Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço -> Havendo interesse público, o Tribunal poderá, mediante voto de 2/3 de seus membros efetivos, determinar a disponibilidade de membro do próprio tribunal ou juiz de instância inferior, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço – artigo 45, II, LOMAN. A CF fala de maioria absoluta de seus membros ou do CNJ – art. 93, VIII. O procedimento obedecerá ao que dispõe o artigo 47, LOMAN.
2.6 Aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
- O Conselho Nacional de Magistratura pode avocar processos disciplinares contra juízes de 1ª instância e, em qualquer caso (inclusive de membros de tribunais), determinar a disponibilidade (ou a aposentadoria) com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
Reclamações contra juízes ou membros de tribunais deverão ser encaminhadas através de petições, devidamente fundamentadas e acompanhadas de provas – artigo 52, LOMAN.
Quais os casos cabíveis? Artigo 56, LOMAN: I – magistrado manifestamente NEGLIGENTE no cumprimento dos deveres do cargo; II – de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções; III – de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário. Caso as faltas acima não justifiquem a aposentadoria compulsória, o Conselho Nacional de Magistratura colocará o magistrado em disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço – artigo 57, LOMAN.
2.7 Demissão. Segundo o artigo 47, LOMAN, tal pena será aplicada aos magistrados vitalícios nos casos: em ação penal por crime comum ou de responsabilidade; e em procedimento administrativo para a perda de cargo nas hipóteses previstas nas letras a a c, do artigo 26, II, LOMAN.
Aos juízes nomeados mediante concursos de provas e títulos (antes de adquirem a vitaliciedade), e aos juízes togados temporários, em caso de falta grave, inclusive nas hipóteses do artigo 56, LOMAN.
ÉTICA PROFISSIONAL - DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – LEI N. 8.625/93 – LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PARTE ÚNICA
Professor José Augusto Paz Ximenes Furtado
Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como um juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor à polêmica, a objetividade sem paixão do magistrado. PIERO CALAMANDREI
DOS DEVERES E VEDAÇÕES DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
1 Introdução. A Constituição Federal definiu o Ministério Público como instituição permanente, essencial ao Estado Democrático de Direito e à administração da Justiça, constituindo-se órgão independente e autônomo em relação aos demais Poderes da República, tendo por incumbência a defesa do interesse social, da ordem jurídica e dos direitos indisponíveis – artigo 127, CF. Constitui-se em legítimo fiscal da lei.
O Código de Processo Civil, nos seus artigos 81 a 85, trata do Ministério Público, cuidando de sua atuação, fundamentalmente, nos processos cíveis. O artigo 82, do CPC, dispõe, quanto à competência do Ministério Público de intervir nas seguintes causas: I – em que há interesses de incapazes; II – concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder (hoje, poder familiar), tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; III – que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Já o artigo 85, do CPC, estabelece que o órgão do Ministério Público (a pessoa física que fala pela Instituição) será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. A culpa, ainda que grave, não gera tal responsabilidade.
No âmbito criminal, a Constituição Federal atribui ao Ministério Público a função de exercício, com exclusividade, da ação penal pública (condicionada ou incondicionada) – artigo 129, I. O Ministério Público é, portanto, titular da ação penal pública.
A atuação do membro do Ministério Público deve ser pautada por observâncias em preceitos éticos. Aos membros do Ministério Público existem vedações, conforme artigo 128, § 5º, inciso II, da Constituição Federal: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções prevista em lei.
Na Constituição Federal, ao tratar do Conselho Nacional do Ministério Público, consta que lhe compete, entre outras funções, zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, recebendo e conhecendo de reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive de natureza disciplinar, podendo avocar processos disciplinares em curso, conforme inciso III, do § 2º, do artigo 130-A Também lhe compete rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de 01 (um) ano – inciso IV, § 2º, do artigo 130-A. Além de preceitos previstos na CF e no CPC, encontramos na Lei n. 8.625/93, mais especificamente, os deveres éticos dos representantes do Ministério Público.
2 Dos Deveres e vedações. A Lei n. 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – disciplina, nos artigos 43. Segundo este artigo, são deveres dos membros do Ministério Público, além de outros previstos em lei:
I - manter ilibada conduta pública e particular;
II - zelar pelo prestígio da Justiça, por suas prerrogativas e pela dignidade de suas funções;
III - indicar os fundamentos jurídicos de seus pronunciamentos processuais, elaborando relatório em sua manifestação final ou recursal;
IV - obedecer aos prazos processuais;
V - assistir aos atos judiciais, quando obrigatória ou conveniente a sua presença;
VI - desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções;
VII - declarar-se suspeito ou impedido, nos termos da lei;
VIII - adotar, nos limites de suas atribuições, as providências cabíveis em face da irregularidade de que tenha conhecimento ou que ocorra nos serviços a seu cargo;
IX - tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça;
X - residir, se titular, na respectiva Comarca;
XI - prestar informações solicitadas pelos órgãos da instituição;
XII - identificar-se em suas manifestações funcionais;
XIII - atender aos interessados, a qualquer momento, nos casos urgentes;
XIV - acatar, no plano administrativo, as decisões dos órgãos da Administração Superior do Ministério Público.
Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações:
I - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
II - exercer advocacia;
III - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista;
IV - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de Magistério;
V - exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei.
Parágrafo único. Não constituem acumulação, para os efeitos do inciso IV deste artigo, as atividades exercidas em organismos estatais afetos à área de atuação do Ministério Público, em Centro de Estudo e Aperfeiçoamento de Ministério Público, em entidades de representação de classe e o exercício de cargos de confiança na sua administração e nos órgãos auxiliares.
